國運期刊2007第一期
企业法律形态的选择
企业法律形态就是企业或者商业所确定的企业组织的存在形式。现行的法律体系里，独资企业、合伙企业和公司企业三种企业法律形态构成了我国的企业体系。不同的企业法律形态对投资者而言，有利，也有弊；在赋予权利的之时，也须担负相应义务，在有利益的方面，同时即意味着风险，权利与义务、利益与风险并存。
企业在其成立之前有一个并不漫长但确复杂的设立过程。即在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接影响到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。
如果在企业设立之初，法律形态选择不当，或与其发展目标背离，由此存在法律上的瑕疵，那么必然会为企业后续的运作留下法律隐患。这种企业设立过程的法律瑕疵虽然并不一定短期内引发法律危机，但只要得不到消除，必然作为一种法律风险而长期存在。
第一、企业法律形态选择的因素考虑：
（1）投资者的责任
如有限责任公司对外承担有限责任，不会让股东其他资产抵债；而承担无限责任的私营企业，如个人独资企业、私营合伙企业，一旦经营有闪失，不但个人资产要用于抵债，而且合伙人也要承担无限连带责任。
（2）设立的条件、程序和费用
例如，相对而言，独资企业、合伙企业的设立条件较为宽松，设立程序较为简单，费用低廉；而股份有限公司则需要严格的设立条件、复杂的设立程序和较高的设立费用。
（3）企业的税赋问题
例如，独资企业、合伙企业不必缴纳企业所得税，但是其企业主和合伙人必须就其从企业盈余分配所得缴纳个人所得税。而有限责任公司则应以其经营所得缴纳公司所得税，而公司股东从公司取得税后利润的分配时，还要由各个股东分别就其分配缴纳所得税。
（4）投资者对企业生命周期的期望
例如，有限责任公司、股份有限公司可无限永续的存在，而不受其股东生死去留的影响。合伙企业、独资企业却受合伙人、企业主的个体情况影响至深，合伙人的选择也相当重要，随时可能因为个别合伙人的死亡、破产而解散。
（5）企业成员的权利和对企业的控制程序
在独资企业、合伙企业，投资者对企业享有绝对的控制权；而有限责任公司和股份有限公司的股东对自己的出资和公司的财产并不享有绝对控制权。
第二、企业法律形态与投资者目标的对应
以寻求最大投资效益为目的者，合伙和独资企业可能是最有利的形态。这种企业的成员既是出资者，又是经营者，彼此间具有很强的人身信赖关系，企业整体具有很强的向心力，一般具有较好的经营效益。
以投资者安全为首要条件，有限责任公司、股份有限公司为最好的选择。这两种公司的股东只承担出资额范围内的有限责任，从而有效地限制了投资风险。另一方面，股东的股份，可以比较自由地转让，可以通过股份的转让收回投资，转移风险。
以谋求对企业的直接控制权为目的者，可以采取独资企业、合伙企业的形态，在这些企业中，投资者单独或者共同地享有决定企业一切事务的权力，可以直接以直接将个人的意志贯彻于企业的经营活动中。则比较符合以投资者的个人能力或者技术作为重要经营手段的小规模企业的需要。
以广泛聚集资金、兴办大型企业为目的者，股份有限公司几乎是唯一的选择。股份有限公司以其广泛的社会性和公开性以及对不同数量投资的兼容性，使其能够广泛吸纳社会闲散资金，汇集成集中的生产资金，把小规模的独立经济活动变成大规模的社会经营。
第三、企业法律形态的基本区别
三种企业法律形态的基本区别可以参见下表：
项目 有限责任公司 合伙企业 个人独资企业
法律依据 公司法 合伙企业法 个人独资企业法
法律基础 公司章程 合伙协议 无童程或协议
法律地位 企业法人 非法人营利性组织 非法人经营主体
责任形式 有限责任 无限连带责任 无限责任
投资者 无特别要求，法人、自然人皆可 完全民事行为能力的自然人，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人除外 完全民事行为能力的自然人，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人除外
注册资本 普通有限责任公司最低3万元；一人公司10万元 协议约定 投资者申报
出资 法定：货币、实物、知识产权、土地使用权、其他可以用货币估价并依法转让的财产 约定：货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利、劳务 投资者申
出资评估 必须委托评估机构 可协商确定或评估 投资者决定
成立日期 营业执照签发日期 营业执照签发日期 营业执照签日期
章程或协议生效条件 公司成立 合伙人签章 （元）
财产权性质 法人财产权 合伙人共有 投资者个人所有
财产管理使用 公司机关 全体合伙人 投资者
出资转让 其他股东过半数同意 合伙人共同经营 可继承
经营主体 股东不一定参加经营 合伙人共同经营 投资者及其委托人
事务决定权 股东会 全体合伙人或从约定 投资者个人
事务执行 公司机关、一般股东无权代表 合伙人权利同等 投资者或其委托人
利亏分担 投资比例 约定，未约定则均分 投资者个人
解散程序 注销并公告 注销 注销
解散后义务 无 5年内承担责任 5年内承担责任
二、个人独资企业
个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业不是法人，但是法律确认它能以自己的名义享有一定的权利、承担一定的义务，承认它有一定的独立的能力。我国2000年1月1日起实施的《个人独资企业法》是调整个人独资企业经济关系的基本法律。
1、个人独资企业的设立条件
根据《个人独资企业法》规定，我国对个人独资企业的设立，在立法上采取了准则主义，即只要符合法律规定的设立条件，企业即可直接办理工商登记，无须经过有关部门批准。
（1）投资人为一个自然人
个人独资企业的投资人必须是自然人，法人、其他组织不能成为个人独资的企业的投资人。申请设立个人独资企业的投资人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
（2）有合法的企业名称
个人独资企业必须与其责任形式相符合，不能使用“有限责任”、“有限”、“公司”等字样。
（3）有投资人申报的出资
法律没有限定个人独资企业的出资额金额，由投资人在设立时予以申报。投资人的申报金额原则上应当与企业生产经营规模相适应，可以是个人资产出资，也可以是家庭共有财产出资。
（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件
生产经营场所包括企业的住所和与生产经营相适应的处所。住所是企业的主要办事机构所在地，是企业的法定地址。
2、个人独资企业的限制条件
（1）法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业
个人独资企业一般规模较小，设立手续简单，经营灵活，所以，从有利于个人独资企业发展出发，法律上除作必要的限制外，条件规定得比较宽松。对于投资人的范围，除法律、行政法规禁止从事营利性活动的人外，没有其他限制性规定。
（2）投资人须是中国公民
个人独资企业的投资人必须具有中国国籍，对于外国自然人只能根据《外商独资企业法》成立外商独资企业。根据法律规定，应当认定具有台湾、香港、澳门地区身份的自然人，也不能成为个人独资企业的投资人。
3、投资人的权利和义务
个人独资企业的显著特征是个人所有制企业，投资人的投资以及企业所得收益均归个人所有，投资人享有企业财产所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。同时，投资人也是企业的负责人和代表人，享有企业的经营权和管理权。当然，他可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
个人独资企业不是法人，它的民事权利与义务由投资人即企业的主人享有和承担，并且投资人还要以自己的个人财产对企业债务承担无限责任。虽然个人独资企业与一人公司相似，但两者之间差异在于：（1）一人公司有最低设立资本门槛，而个人独资企业没有此要求，个人独资企业仅允许由自然人设立，而一人公司还允许由法人投资设立；（2）一人公司具有独立人格，税赋方面应就一人公司营业收入与股东个人收入分别纳税，而个人独资企业只缴纳投资者的个人所得税；（3）一人公司的内外部监督制度非常严格，比如特别登制、会计监督制以及治理结构等都是个人独资企业所不需承担的；（4）一人公司为企业法人，公司以企业财产独立承担民事责任，出资人仅以其出资额为限对外承担有限责任，而个人独资企业投资者对外承担无限责任，由此可见，虽然《公司法》已经允许设立一人公司，个人独资企业仍然有存在的价值，投资者不应盲目地将个人独资企业改为一人公司。
三、合伙企业
合伙企业，是指依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业也属于非法人企业。
2、合伙企业的设立条件
（1）应当有两个以上的合伙人
设立合伙企业必须有合格的合伙人参与，就人数而言，至少应当有两个合伙人，这点与个人独资企业不同。
（2）有合伙人实际缴付的出资
作为合伙企业的合伙人必须有具体的出资，出资的形式可以是货币、实物、土地使用权、知识产权、其他财产权，经合伙人一致同意，劳务也可以作为出资形式。合伙企业的具体出资额，法律并没有金额限制，只要合伙人认为与经营相适应即可。
（3）有自己的名称
合伙企业作为市场主体之一，应当有自己的名称。根据《企业名称登记管理规定》，企业只准使用一个名称，该名称应符合经营特点、组织形式。企业名称经依法核准登记后，企业便享有名称使用权。
（4）有经营场所和从事合伙经营的必要条件
合伙企业必须有一定的营业场所和从事经营的必要条件。所谓必要条件，就是根据合伙企业的合伙目的和经营范围，如果缺乏则无法从事生产经营活动的物质条件。
2、合伙企业财产
合伙企业财产是合伙企业开展生产经营活动的物质基础。《合伙企业法》规定，合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业的名义取得的收益，均为合伙企业的财产。
（1）合伙人出资财产部分。在一般情况下，合伙人的出资意味着所有权的转移。如果合伙人出资时有特别约定的，应当以其约定为准。以土地使用权或其他需要变更登记的财产出资的，应当办理变更手续。当合伙人以知识产权出资时，可以通过许可方式将使用权作为出资，在这种情况下合伙人保留知识产权的所有权。若合伙人对出资财产本身不享有所有权，则其只能以其享有的权益出资，如合伙人以租赁房屋权益作为出资的，由于客观上不能转移所有权，因此此时的出资只能是房屋的使用权。
（2）以合伙企业名义取得的全部收益部分。这部分财产是合伙经营积累的财产，这部分财产，任何合伙人都不得擅自处分，应当由全体合伙人统一使用和管理。收益在分配前，应当作为整体以符合合伙企业经营目的的方式使用，所有合伙人对其享有的权益同经营决策权益是一致的。
合伙人作为合伙企业责任的最终承担者，对于合伙企业财产享有权利，同时也承担相应义务。
合伙人对合伙企业财产享有的权利包括：①根据合伙企业财产权利内容的不同享有共同权或共用权。合伙人对合伙企业享有所有权的财产享有共有权；对合伙企业享有他物权或其他限制权利的财产享有共用权。②共同支配权。合伙人对合伙企业财产的转让和处分决定，必须经全体合伙人的同意，不得擅自转让或处分。③利益分配权。每个合伙人对合伙企业在经营过程中的利润，均享有分配的权利。
合伙人对合伙企业财产承担的义务包括：①合伙人应当按照合伙协议约定的期限、数额和方式缴纳各自的出资。②合伙企业存续期间，合伙人不得请求分割分伙企业的财产。③合伙人不得擅自处分合伙企业财产，包括转让、赠与、对外出资等。④合伙人的个人债务应当以其他个人财产优先清偿，不得直接以对合伙企业财产享有的权益抵销或清偿债务。
3、合伙企业的优缺点
合伙组织形式与个人独资企业和公司相比，合伙有其他经济体无法代替的优势，同时也有自身的不足，这需要经营者根据自己的目的和取舍进行选择。
（1）合伙企业的资本来源比独资企业广泛，它可以充分发挥企业和合伙人个人的力量，这样可以增强企业经营实力，使得其规模相对扩大。但相对于公司而言，合伙企业的资金来源和企业信用能力有限，不能发行股票和债券，这使得合伙企业的规模不可能太大。
（2）由于合伙人共同承担合伙企业的经营风险和责任，因此，合伙企业的风险和责任相对于独资企业要分散一些。但与公司股东的责任相比，合伙人之间的连带责任使合伙人需要对其合伙人的经营行为负责，更加重了合伙人的风险。
（3）法律对于合伙企业不作为一个统一的纳税单位征收所得税，因此，合伙人只需将从合伙企业分得的利润与其他个人收入汇总缴纳一次所得税即可。
（4）由于法律对合伙关系的干预和限制较少，因此，合伙企业在经营管理上具有较大的自主性和灵活性，每个合伙人都有权参与企业的经营管理工作，这点与股东对公司的管理权利不同。
（5）由于合伙企业具有浓重的人合性，任何一个合伙人破产、死亡或退伙都有可能导致合伙企业解散，因而其存续期限不可能很长。
四、有限责任公司
有限责任公司是指由一定人数的股东组建的，股东以其出资额为限承担责任，公司以其全部财产承担责任的企业法人。
1、有限责任公司的设立条件
（1）具有符合法律规定的股东人数
按照新公司法规定，有限责任公司由五十个以下股东出资设立。一个自然人或一个法人可以投资设立一人有限责任公司，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。
（2）股东出资达到法定资本最低限额
原《公司法》规定：以生产经营或商品批发为主的公司人民币50万元；以商业零售为主的公司人民币30万元；科技开发、咨询、服务性公司人民币10万元。根据2005年修改后的《公司法》规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元；一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。
（3）股东共同制定公司章程或一人有限责任公司股东制定的章程
（4）有公司名称
公司名称中应标明“有限责任公司”或“有限公司”字样，并建立符合有限责任公司要求的组织机构。
（5）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件
2、组织机构
完整的公司机构应当包括股东会、董事会和监事会。股东会是有限责任公司的权力机构，是由全体股东组成的表达公司意思的非常设机构。股东会对外不代表公司，对内不执行业务。董事会是有限责任公司的执行机构，是由股东会选举产生，对内执行公司业务，对外代表公司的常设性机构。股东人数少和规模较小的公司可不设董事会，仅设一名执行董事。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。
3、股东的权利和义务
企业法律形态选择必然由出资人完成，公司股东首先考虑的是个人权利义务、风险和利益。
股东的权利通常简称为股东权或股权，是指股东基于其出资在法律上对公司所享有的权利。股东的权利分为自益权和共益权。自益权是从公司得到经济利益的权利；共益权是股东参与公司经营管理和监督的权利。股东在行使共益权时，同时也是实现或保障股东自身的利益。
五、股份有限公司
股份有限公司，又称股份公司，是指公司全部资本分为等额股份，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。股份公司以其股东人数的广泛性，完全的资合性区别于其他企业法律形态。
1、股份有限公司的优点
股份有限公司具有其他公司和企业形式无可比拟的优点，诚如我们前面提到的，股份有限公司几乎是以广泛聚集资金、兴办大型企业为目的者的唯一选择。
（1）利于集资
股份有限公司是集中资本的一种最有利的公司形式，这不仅是由于它可以对外公开发行股票和债券，而且由于它的股份金额一般较少，可以更为广泛地吸收社会的小额分散资金。
（2）分散风险
公司以其有限制的利益和有限制的风险实现了不同于其他企业法律形式的统一，而股份有限公司的股份更进一步将这种利益和风险细分，股东的风险较之有限责任公司进一步分散。
（3）股份转让便捷
股份有限公司是最典型的资合公司，股份具有较高程度的流通性，可以自由转让、自由流通。无须像有限责任公司通过召开股东会议决定股权的转让，并保障其他股东的优先购买权。
2、股份有限公司的不足
股份有限公司提供其他企业法律形式所不具有的优越性和便捷，同时法律制度上也存在与利益相平衡的制约，这些对于投资者而言，是不可避免的缺陷和不足。
（1）设立和管理成本比其他公司更高
股份有限公司设立责任较重，公司设立程序比有限责任公司更为复杂，管理机关和管理要求更复杂、庞大，公司活动也更多受到约束和限制，因此设立和管理成本都较高。
（2）经营信息公开
股份有限公司具有公众性，法律出于对人数众多且不参与经营管理的股东的保护，要求股份有限公司实行公示主义的管理方法。公司的经营信息需要按照法律规定完整、及时、准确地予以披露，这在一定程度上影响了公司通过隐蔽方式获得利益的可能。
（3）法律严格监管
法律对于股份有限公司的管理比任何一种企业形式都更为严格，体现在对公司内部管理机构设置、信息披露、关联交易等都有明确的规定。
（4）少数股东控制
由于股东人数众多，股权转让的便捷，股东对公司缺乏责任感，大量的股东选择“搭便车”。相对而言，只要掌握一定比例的股份（有时这种比例非常低），就能操纵公司经营管理，因此很容易导致少数股东滥用控制权利，损害其他小股东利益。
第四、企业法律形态选择的常见法律风险
（一）盲目选择公司形态的法律风险
公司股东承担有限责任，这对于多数的投资者无疑是具有诱惑力的，实践中在不了解公司的其他弊端情况下，盲目设立公司的投资者大量存在。
1、资金不足的法律风险。2、特定项目周期与公司存续矛盾的法律风险。3、缺乏法定人数的法律风险。
（二）合伙企业合伙人选择的法律风险
合伙企业的合伙人往往私交较好，从企业发展需要角度考虑不足。一些人甚至认为自己办企业赚钱，应该让自己的亲戚朋友都沾光，将与自己关系密切的亲朋好友都列为合伙人。一旦企业经营出现问题，所有合伙人承担无限连带责任，其法律风险不容忽视。
（三）盲目建立股份公司的法律风险
企业上市是一种有效的融资途径，在企业发展并不缺乏资金的情况下，盲目改股份制上市必然给企业增加法律风险。公司在严格的监督之下，不规范操作产生的法律风险更容易转化为法律危机，公司识别法律风险和采取相应措施的时间更为紧迫，因此法律风险程度明显增大。
|
|
