國運期刊2007第十四期
企业商业秘密法律风险
商业秘密是能够给企业带来巨大经济利益的无形资产。这种无形资产带有一定的垄断性，往往可以使企业在一定时间、一定领域内获得丰厚的回报。对身处知识经济时代的现代企业而言，商业秘密是其企业财富和市场竞争力的核心体现，丧失或泄露企业商业秘密意识着对企业的毁灭性颠覆。
案例：广州好又多百货商业广场有限公司将广州正大万客隆（佳景）有限公司（下称“万客隆”）告上法庭，并索赔4200万元，原因是受雇于“好又多”并任职资讯部副课长的李建新，将公司的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载后，以10万元买给“万客隆”。致使其客户流失严重，经营业绩大幅度大跌。据广东恰合资产评估事务所评估，已造成经济损失4200万元。
我国保护商业秘密的立法起步较晚，自1993年起，先后通过《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》（1997年修订）、《合同法》进行规范和保护；广东、深圳、珠海还制定了技术秘密保护条例，对技术秘密进行规范和保护；科委、工商局、劳动部、经贸委等在各自职权范围内，制定了有关商业秘密的部门规章。尽管如此，实践中处理商业秘密纠纷时，遇到很多问题仍然没有法律依据。
一、商业秘密保护的特点
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在实践领域，某些企业将管理信息也纳入到商业秘密范畴进行保护。商业秘密本身的特性使其保护与其他知识产权具有很大不同。
1、商业秘密保护范围广泛
商业秘密制度保护的技术比专利制度保护的技术范围要大，凡是能够用专利制度保护的专有技术都可以采用商业秘密制度来保护；有些可借助商业秘密保护的技术，专利制度则无能为力。
2、商业秘密保护成本较低
商业秘密保护的成本相对于专利而言更低一些，不存在专利申请、维持等必然产生的费用。当然，一些企业为配合商业秘密保护而投入大量的管理费用也是相当惊人的。
3、商业秘密保护没有期限限制
专利制度具有期限性，专利期满后，发明创造进入公有领域，所有人都可以免费使用。而商业秘密保护只要不泄密，就可以永远存续下去。选择商业秘密制度来保护商业秘密，有利于企业对专有技术的控制和垄断。特别是对技术难度大，其他企业和个人在若干年内不可能开发出来的专有技术，可以考虑选择商业秘密进行保护。
4、商业秘密保护更依赖企业自身
专利、商标、著作权等都可以通过公开方式进行登记确定权利人，而商业秘密以其秘密性，外人无法得知保密的究竟是什么内容。法律对于商业秘密的保护体现在事后救济，而且保护并不像其他知识产权那样直接，此时往往对企业的损害已经造成，即使获得赔偿，有关信息的秘密性也可能丧失。因而商业秘密保护更需要借助企业自身的力量。
当然并不是任何技术信息和经营信息都需要作为商业秘密来保护，适合用专利制度保护的应该申请专利。不适合申请专利的技术也不一定要作为商业秘密予以保护，是否需要作为商业秘密保护取决于保护的成本和该技术可能带来的利益之比，如果比值大于或等于1就没有保护的价值，如果比值小于1，这说明应考虑作为商业秘密来保护。
商业秘密保护的特点决定了商业秘密几乎没有外部环境法律风险，所有的法律风险都来自企业内容。商业秘密法律风险一旦造成损害，除了获得法律赔偿外没有恢复良性状态的途径。而且在法律风险评估时，评估者不能了解具体的商业秘密内容，因此整个评估工作只能依据商业秘密的保护角度进行衡量，这与其他法律风险评估有很大差异。
二、商业秘密泄露法律风险产生途径
商业秘密最重要的法律特性就是秘密，必须是处于秘密状态的信息，不特定人不可能从公开的渠道所获悉。商业秘密法律风险中最根本的就是泄露风险。对商业秘密保护，企业通过设置大量的管理和法律文件，其目的就是避免泄密事件发生。最为主要的法律风险产生途径表现在以下几个方面：
1、人才流动泄露商业秘密
人才流动是企业内部泄露商业秘密的最广泛的途径。受不当利益驱使，掌握商业秘密的技术人员或管理人员流向与原企业存在业务竞争的单位，泄露原企业的商业秘密。近几年，我国山东方舟集团“诺恶”口杯生产技术的失密、广州南海鹰图公司客户资料的失密、四川建筑机械厂“塔机专有技术”的失密，均属于此种情况。
人才流动不仅包括员工跳槽，还包括在职职工兼职、退休职工为他人提供服务等。人才流动导致的商业秘密泄露从法律风险角度看，是人员管理的缺陷导致的。
2、工业间谍
有些公司认为，研究开发最有效的捷径莫过于获取竞争对手的商业秘密。这种观念使得越来越多的公司，甚至包括具有良好国际信誉的公司，利用工业间谍非法获取竞争对手的商业秘密。例如，美国SCO公司在国际投标中屡屡被某外国公司以微弱价格优势击败。原因是后者的情报部门在该公司的电话和传真机上连线，事先得知了该公司的投标价格。
3、企业自身经验介绍，接待来访等泄露商业秘密
采访、参观考察等有助于提高企业的公众形象，但同时这也是商业秘密失密的重要渠道。这样的实例很多，如曾有某国一位工程师，脚穿着黏性鞋子参观飞机制造厂，以获得金属锉屑用来进行化学分析。
尤其一些企业经营者对企业商业秘密价值认识不足，在介绍经验、接受来访时轻易将信息透露给他人。企业需要有完善的外事接待商业秘密保护制度以确保不会因不慎行为给企业造成巨大损害。
4、供应商与客户
企业经常需要把产品、零部件、材料、生产设备或工艺的某些机密透露给供应商或客户。而这些供应商或客户往往也要与该企业的竞争对手或潜在的竞争对手从事商贸往来。因此，即使是最讲信用的供应商，也可能是泄露商业秘密的潜在危险源，尤其是关键环节的供应商。
5、发表学术论文，泄露商业秘密
技术方面的著述和演讲属于自由信息，而且是自由信息的主要来源。很多专业人士愿意把他们最先进的研究成果告诉技术同行，这是自然的，因为这意味着在本领域的学术地位和专业威望。但是，这同时也意味着这些信息已经进入了公共领域，企业永远不能再对该商业秘密要求拥有所有权。如20世纪80年代初，我国的杂交水稻技术处于世界领先水平，但由于这项科技成果先后在公开杂志上发表了50多篇论文，使这项技术的“秘密性”丧失殆尽。
6、广告及商贸展览，降低秘密性
从一般意义上讲，广告与展览往往会产生两难现象：一方面为了促销，极力宣传企业开发的最新、最先进的技术；另一方面这些广告又可能损害企业的商业秘密。通过广告或展览，对新开发的技术进行说明和描述，就属于向公众披露，从法律上讲，就等于放弃或损害了企业获得商业秘密保护的权利。
三、商业秘密保护措施
企业建立商业秘密的保密制度和签订商业秘密保护合同，是企业采取保护措施的最主要形式。国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》（工商公字[1998]第109号）规定：“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人指出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。”企业保护商业秘密的规章制度以及商业秘密保护合同，也是法院判断商业秘密的秘密性的主要依据，及是否给予法律保护的事实条件和主要证据。
（一）商业秘密保护制度及法律风险
1、保密制度缺乏系统性的法律风险
每一个企业都或多或少地存在商业秘密，系统化保护商业秘密是企业建立商业秘密保护制度的最根本目的，也是有效保护商业秘密所必需的。一些企业对自己的商业秘密认识上存在缺陷，导致了商业秘密保护呈零星、无序状态。保密制度缺乏系统性必然存在一些商业秘密保护缺陷，这些缺陷则可能产生商业秘密的泄露法律风险。通常这些系统性的缺失包括以下几种：
（1）保护内容缺乏系统化
商业秘密包括技术信息、经营信息、管理信息。不少企业的商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密，忽视了其他商业秘密的保护。一套完善的商业秘密保护制度，必须对保护内容有科学的界定，既要避免将应该保密的信息排除在管理之外，也要避免保护范围过于广泛耗费人力、物力。
保护内容缺乏系统性，导致一些商业秘密未纳入保密范围，缺乏保密措施使泄露商业秘密的法律风险明显增强。某种时候企业将过多的内容纳入到商业秘密范畴予以保护，额外耗费的成本也构成法律风险。
（2）保护措施缺乏系统化
商业秘密对企业的作用并不是完全相同的，有些信息关乎企业生死存亡，有些信息可能只是辅助性信息。企业商业秘密应该进行细分，区分不同的价值采取不同的保护措施，一来有助于企业对价值较高的商业秘密引起足够的重视；二来可以有效利用企业资源，不必耗费无益的费用保护价值不高的商业秘密。另外，就同一商业秘密进行细分，可以防止某项商业秘密被他人简单的获得。
保护措施缺乏系统性，对所有的商业秘密采用相同的保密措施，使企业人员分不清商业秘密的主次，保护不科学同样使各种商业秘密面临严重的法律风险。如管理人员由于过多地耗费精力在次要的商业秘密保护上，而对重要的商业秘密保护投入精力不足；由于相同的保护措施使重要商业秘密没有获得更严格的保护等。
（3）知识产权综合运用缺乏系统性
对于很多商业秘密，企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。前面在提到专利时，已经提到和商业秘密的结合，其实反向利用部分专利对商业秘密进行保护也是可行的。商业秘密在某些情况下又可借助商标法的保护，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的注册商标，也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。例如，驰名全球的可口可乐饮料，即使有人分析出其配方，制成同样的饮料，也仍不能使用“可口可乐”商标，不可能轻易进入市场，打开销路。
商业秘密一旦泄露，补救措施很难回复商业秘密的保密状态。因此采用单一的商业秘密保护措施，不能为企业提供有效的后备防护。通过知识产权的综合运用，是商业秘密泄露的法律危机爆发时最为有效的防护，若企业充分启用该策略能够从整体上降低企业商业秘密的法律风险。
2、商业秘密制度的人员管理
从各种案例来看，商业秘密失密很大比例都是由于员工或前员工的有意或无意泄密，所以人员管理在商业秘密自我保护中占有极共重要的地位。
（1）商业秘密过于集中的法律风险
企业商业秘密过于集中，使个别员工或几个员工就可以掌握企业整套能够投放市场的商业秘密，一旦员工离职则导致商业秘密泄露。过分集中的商业秘密使泄露商业秘密的法律危机发生的可能性增大。
近年来，沸沸扬扬的华为员工窃取商业秘密案件，暴露出来的就是研发系统太过于集中，员工能够集中接触商业秘密，以致几个员工就可以带走公司的一个完整技术。国际很多大公司的技术部门都是很分散的，每一个技术人员掌握的都只是一小部分。员工走出企业之后很难直接地把自己掌握的这部分技术投入市场，这在客观上就对技术人员的泄密造成一定的难度。
（2）员工离职审查制度及法律风险
多数企业未建立接触商业秘密的员工在离职时进行退出审查的制度，仅仅对在职员工的管理制度不断完善，导致员工离职时甚至将有关的技术资料、信息文件直接带出。制定环节的不足增强了泄密的法律风险。有时在离职时向员工重申离开本公司之后应继续保守商业秘密的义务，也能起到一定的威慑作用。
（3）员工使用商业秘密管理及法律风险
员工在工作期间，可能由于工作原因，需要查阅和使用公司的商业秘密，此时应当有公司相应的管理制度进行监督，确保员工正确使用商业秘密。员工允许使用商业秘密的情况越多，泄密的法律风险则越大。通过减少一些不恰当或不必要的使用途径，可以控制和减少法律风险。
3、商业秘密制度的设施管理及法律风险
设施管理是利用物质障碍使未经授权许可的人不能接触商业秘密的载体，是一种有效控制泄密法律风险的措施。具体包括以下几个方面：
（1）企业保安：要划定保密区域，在保密区域内加强保卫措施，确定诸如门卫、上锁、限定员工进入区域、密码钥匙或密码通行证，并经常变换密码等措施和管理办法，这将有助于防止商业秘密失窃。
（2）控制参观、学习：禁止参观或实习也许是不必要的，但予以一定的控制却肯定是保护商业秘密的重要措施。一切参观应避开敏感区域，勿做详细解释，勿对生产制造工艺进行演示。并要求来访者参观商业秘密设备时签订保密协议。
（3）商业秘密文件管理：商业秘密文件是指以文字、图表、音像及其他记录形式记载商业秘密内容的资料，包括公文、书刊、函件、图纸、报表、磁盘、胶片、幻灯片、照片、录音带等。对这些商业秘密的载体，必须进行严格的管理。建立涉密文件登记、收发文件登记制度、商业秘密文件保管制度、商业秘密资料销毁制度等。将接近商业秘密的人限制到最少，在可行的情况下，限定雇员只接触商业秘密的一部分。
不少企业并不懂得运用设施管理措施来降低法律风险，该措施采用是否充分、恰当、正确同样影响法律风险评估。
4、商业秘密保护的外部交流管理及法律风险
企业对外交往过程中，也是最容易泄露商业秘密的时候。这个环节的管理内容最难简单通过流程规范，更多需要对企业人员保密意识的培养，通过在实践中约束个人行为来实现。评估法律风险时，该领域是衡量企业主动泄密的法律风险值的重要方面。对外交流的商业秘密泄露，多数情况是企业主动行为造成的，与其他的保护缺陷导致的泄密有所不同。
（1）与第三人交往的保密管理
企业商业秘密经常涉及被许可人、供应商、客户、制造商、销售代理商，以及向公司提供产品或服务的建筑师、工程师、顾问、承包人、分保人等第三人，甚至还包括政府有关部门及个人。在进行这些交往时，常常是企业经济利益实现的过程，企业经营者容易在利益面前忽略保密的重要，从制度上要求有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密协议是极为重要的。
（2）学术交流和广告资料宣传的保密管理
必须使员工牢记，出席专业领域的会议，发表学术著作、演讲，经常是处于本领域内具有深厚专业背景的同行中。这些同行经常能够捕捉到有关信息字里行间的言外之意。因此，某些员工认为微不足道、无足轻重的信息，很有可能正是竞争对手一直寻求的关键信息。所以，应对企业员工发表专业性文章、出版著作以及相关讲演等做相应教育，必要时，应进行适当监督及控制。同样，对于广告、展览等可能失密的活动也应进行相应的教育、检查与控制，以防止失密。
（二）商业秘密保护合同及法律风险
1、保密协议及法律风险
对特定主体要求其承担保密义务，最有效的方式就是与其签订《保密协议》。通过保密协议，可以将要求特定人履行的义务和承担责任明确下来，其较普通的管理制度更为直接地约束特定人。企业内部的保密协议涉及两方面，一是企业与接触企业商业秘密的员工之间签订的保密协议；二是企业的投资人在章程或出资协议之外约定对企业商业秘密的保密协议。
企业与员工签订保密合同，在我国法律中被视为劳动合同的补充协议，因此签订时还必须考虑符合劳动法规定。保密协议的签订，对于员工更多的是保密意识的教育，使员工树立保密及提高防范意识。由于本书章节安排的需要，相关内容请查阅“人力资源管理法律风险”一章。
不少公司对股东保密义务容易忽视，但股东利益与公司利益毕竟不是完全同一的，特别当股东只对企业享有较小的出资额时，这种冲突更为明显。关于这个问题我们在“企业设立”一章已经有了说明，有此不再论述。
2、对外交往中的保密条款及法律风险
（1）缺少保密条款的法律风险。公司对外的经济往来，几乎都是通过合同完成的，企业管理制度无法约束相对人，通过在合同中设定保密条款是最可行的保密措施。包括：制定与商业合作伙伴合作开发或委托开发的商业秘密保密协议，建立企业生产、销售、物流、售后服务阶段保密条款，完善商业合同中的保密条款，制定与企业商业伙伴之间的保密协议等。若企业对外交往缺乏保密条款，相应的法律风险则伴随企业对外交往活动不断增强。
（2）保密期限不当的法律风险。不少企业经营者认为特定的交易完成，所有条款内容也应同时失效。然而对方在交易中获取的企业商业保密，并不因为交易的完成而被对方遗忘，因此保密条款效力应当在合同期限届满后仍然有效，直至有关保密信息失去秘密性，才能最有效地保护企业利益。
四、商业秘密救济及法律风险
为防范商业秘密泄露，企业需要花费许多精力。但商业秘密泄露事件发生后，企业及时、准确地采取适当的救济措施对于降低损失也是至关重要的。企业为此应当建立相应的应急措施管理，在出现有关事件时，不致慌乱无措。
（一）商业秘密保护诉讼及法律风险
商业秘密作为知识产权的一种，在受到侵害时，采用诉讼途径保护商业秘密是企业维护自己经济权益的常见手段。商业秘密内容本身具有秘密性，侵权行为本身具有隐蔽性，这给商业秘密诉讼举证增加了困难。
在商业秘密侵权诉讼中，被告往往以公知技术作为抗辩理由。但是原告需要证明以下事项：
（1）证明存在商业秘密；
（2）证明商业秘密具有商业价值；
（3）证明为保护商业秘密采取了相关的保护措施；
（4）证明被告采取了不正当或者违反约定的方式获取了原告所有的商业秘密；
（5）证明被告披露、使用或者允许他人使用以上述手段取得的权利人的商业秘密；
（6）证明该商业秘密在此前，一般公众并不知道或者无相关文献报道等；
（7）证明被告具有相关保密义务。
实践中，多数企业在发生侵权事件后开始收集证据，不仅可能由于证据形成时未有效保存而举证不力，而且由于事后的证据收集、组织贻误诉讼时机。在商业秘密采取保密措施、平时防御性管理过程，就将证据收集作为工作的一部分，一旦发生诉讼，能够最快捷、有效地组织证据完成诉讼保护。
（二）补救性专利申请
企业商业秘密中存在大量的技术秘密，技术秘密泄露对企业的损害较大，也是保护的重点。由于这部分商业秘密具有获取专利权的特性，企业原出于期限性或其他因素考虑，未申请专利。但在商业秘密丧失秘密性时，及时申请专利，可以保障企业利益在一定时间具有排他性。
在一些商业秘密侵权案件中，经常发生即使诉讼获得赔偿，但由于商业秘密已经丧失了秘密性，很难再以商业秘密方式获得保护。此时，通过申请专利权，获取一定期限内继续独占使用专利技术的权利能够最有效地保护企业利益。
但企业若从侵权行为实际发生时才开始准备申请专利，很难保障自己的专利申请的优先性，这种补救性专利申请不力的法律风险损害是无法弥补的企业损失。
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